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19 de Outubro de 2019

O Direito de Propriedade:

Antecedentes históricos, panorama atual e função social

Publicado por Ramiro Ferreira
há 5 anos

1. INTRODUÇÃO

É um parecer quase unânime que o direito à propriedade no mundo atual não pode revestir-se dos caracteres antes proeminentes, sobretudo na civilização romana durante a era do direito absoluto, no qual se concebeu o bem como profundamente individualizado – produto exclusivo, imarcescível, perpétuo e inviolável. Nem tampouco é possível aceitar as alegóricas colocações impróprias que adotou o ordenamento escalonado positivo posteriormente, seguindo o liberalismo do século XIX (“Todo homem tem direito de mandar em algo”).

A propriedade no sistema mundial contemporâneo marcado pelos dois grupos antagônicos claramente identificados: quem carece de tudo e quem tudo tem faz ser necessário reajustar a instituição entendendo se o direito ao objeto é simplesmente a relação entre o homem e um bem a ele pertencente, nesse caso limítrofe, confinado e privado, ou se ‘bem’ inclui a obrigação dos outros cidadãos mutualisticamente, o que talvez gere confronto de interesses, não obstante, descobrir até onde vai a conciliatória proposta ajuda a evitar graves retrocessos no funcionamento orgânico social.

Mas, o presente trabalho não será um ‘fichamento’ (no sentido técnico formal estrito) do texto que, reproduzindo forte relação legítima legal com pensamento evolutivo na ideia inerente a possuir, constrói interpretação historiográfica-conglobante-prognosticadora. Aqui coube fazer sintética compilação procurando observar reflexivamente impactos, valores e certezas questionáveis independentes quanto à raiz definidora. Preferimos, pois, julgar um esforço instintivo em restrição incontrolável. Ora, evidentes rasuras na tentativa insalubre – sublimar temas por amplitude desmedida – equivale ao simples correr atrás de si mesmo. Expor algo por inteiro, fracionar o todo em partes dessecáveis parcialmente agora parece intuito demasiado ou sem alicerce solidificado, pelo que, respeitando padrões sugestivos conforme proposta interrogação, seguido será um protótipo padronizado sucinto ideológico imediatamente pragmático, “já ninguém escapa de seu próprio tempo”.

2. A ANTIGA PROPRIEDADE: REPRESENTAÇÃO E CRENÇAS

Constituídas foram entidades grupais comunitárias nas civilizações anteriores ao Estado. Ora, cada célula antropocêntrica almeja, volitiva e inconsciente, o bem puro personificado pelos entes belos, virtuosos, úteis em medida satisfatória. Objetos reais cuja existência relativa em sentido lato encarna ou recebe proteção jurídica simples como “segurança ao receber devido quinhão”, porém, não subsistem (na afluência social) conservando-se como integrais corpos dissociados mecanicamente. Implica prevalecer sobre outrem no afirmar individualista, havendo distinção complexa entre obter para si e resguardar espaço, na negação conjunta do corpo social uniformemente solidário. A religião doméstica torna inalienável, depois, a propriedade terrena – os mortos justificavam particularidade. Sim, a família comprometendo seu sincrônico poder adesivo (lembrar-se de muitos em desigualdade com os nexos restritivos) natural chega à remediável fragmentação sucessória.

A definição romana de propriedade (dominium, condominium, debitum,...) é interessante e, sobretudo, basilar para compreender o sentido moderno do termo. Natural é verificar a propriedade romana sob duas óticas: a) conteúdos, vínculos e limites acomodados no fenômeno predestinado a suprir imperativas e exigências dos indivíduos ao longo das diferentes épocas e b) forma jurídica repleta de conteúdo social temporal. Aqui não será discutida tal dualidade, o leitor poderá obter mais informações consultando, entre outros, BRASSIELO.

Consequentemente, valorações hierárquicas equivalentes a leis fortalecem a Família-Instituição. Fator verídico apoiador da declaração anterior é o caráter seletivo reproduzido, quase instantâneo, calcado na finalista ideia separatista intragrupal desde há muito tomada por escopo privilegiado em grau superlativo para certas situações e diminutivo onde linearidade perde eficácia, daí provém deterministas ponderações e pessoas recebem louvor descrito por COULANGES como “l'indivision du patrimoine avec une sorte de droit d'aînesse.” Positivamente instável seria pautar negócios do Pai sem, figurativamente falando, sê-lo. Errado parece buscar literal conclusão porque, sendo o filho um varão vigoroso, penhor próspero nas primícias inaugurais, surge além da própria fonte bebendo o mesmo néctar engrandecedor que, outrora, fora ofertado ao Ancestral Comum.

3. PROPRIEDADE – ANTIGA, MEDIEVAL E MODERNA – E MATERIALISMO HISTÓRICO

A história humana tem sido dividida em três estados – selvagem, bárbaro e civilizado – com tonalidades trinas inconfundíveis (Engels). L. H. Morgan (inspirador de A origem da família, da propriedade privada e do estado) foi provavelmente o primeiro a introduzir uma ordem bem instrumental dos momentos pré-históricos. Apesar de o historiador inglês tratar basicamente dos dois primeiros momentos e da transição entre o segundo e o terceiro, julga-se elementar a delimitação dos submundos inferior, médio e superior. O carro progressivo eventual funcionaria percorrendo trajeto eternamente dialético. Superado o atraso irracional, cerâmica, domesticação e inúmeros avanços trazem luz à caverna, permitem acesso a coisas desconhecidas. Após dias nebulosos chegará o devido alcance horizontal limítrofe. Tantas mudanças estão subvencionadas ao único traço lógico contínuo dos homens: a luta de classes. A fase inicial é subdesenvolvida, a comuna já exibe sinais da cisão, no milênio medieval proprietários e servos passam a atuar em papéis antagônicos, um em extrema riqueza e o outro dependente, nada possuindo além da força de trabalho, ainda assim, interação proporcionada pela expansão comercial aponta probabilidade menos fixa. Finalmente, na fase burguesa, o campo cede importância ao núcleo urbano e capital aplicado dita normas ao estipular padrões indispensáveis ao status. O atributo privado substitutivo da ordem estatal extrai dos indivíduos sua liberdade larga, implantando força substituta voltada para produtos alheios. A chamada “autorização” estatizada evidencia uma plural reunião de estereótipos inconciliáveis inacabados, fruto do controverso impotente para amortecer o impacto e conspirar favorecendo verdades. Ironicamente, o Estado ocupa seu todo superando a sociedade e afastando dela a animada presença reguladora. Ante influencia absorvente romana e teórica mensurável – Dominium ex uire Quiritium – simplifica meias certezas: não configura comportamento lícito invadir a esfera interna do terreno vizinho. Concordemente, intervir no regulamento interno pertencente ao setor diametralmente incompatível com acordos firmes vai significar fatal e flagrante infração quanto aos princípios gerais da ética e pressupostos identificadores da política.

4. PONTOS DE VISTA EM TORNO DA HISTORICIDADE DA PROPRIEDADE

Instituições inseparáveis são família, propriedade abrigada e civilização, confundem-se no desempenho consistente da alteridade. Racionalistas e empiristas radicados nos inconciliáveis nivelamentos baseiam seus desígnios em suportes quase uniformes. Projetos inominados, entre confusas indagações teoricamente amplas dentro dos foros naturalísticos reservados ratifica lineamento. Se, numa macroscópica abantesma o recorte histórico alcançou os longínquos patrimônios da Humanidade, igualmente revelou estado de natureza (a liberdade é uma ‘bênção incontrolável’ que constitui direito fundamental implícito na pessoa humana). Necessidades repetem seus circuitos, trocando tão-somente a roupagem exterior – ontem, hoje e amanhã são parcelas por convenção contidas no produto adquirido paulatinamente.

Dificilmente embates serão ignorados pura e simplesmente pelos indícios na potestade unânime. Todavia, cercar à margem dos labores materiais aparentes dva, até consciente, oportuno senso positivo conforme ‘dever cumprido, proteção ativada’. O estagirista, adiantando nosso ímpeto, proclamava que “o homem, muito mais que a abelha ou [qualquer] outro animal gregário, é um animal social”, essa célebre exortação disfarçada a chamar conclusões pintando em si mesma um quadro realista ainda guarda cores e, nela, inspiração sinfônica produz, produziu eco audível.

Sem embargo, apresentamos impulso permissivo da marcha. Ilustrar tamanha ousadia alerta ao abuso de direito, como manifesto pela doutrina majoritária, conduz uma tese individualista, as críticas anti-individualistas formalizam ruptura do poder absoluto detido como outorga por proprietário neoliberal. O dano por ilicitude abusiva na obtenção objetiva já acha respaldo na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 16 de agosto de 1789, quer dizer, mesmo nos áureos dias frutíferos liberais consumia a mentalidade judicante anseio reintegrador da paz benéfica coletiva. Legislações, primeiro dos países localizados no Velho Continente, depois nas Américas, pouco a pouco introduziram em textos normativos gerais menções àquilo hoje desvirtuado, devotado à exaltação e glorificado acima das altas vocações hermeticamente trancadas, sobreliminares e embaladas no manto progressista do Estado Democrático de Direito: DESEMPENHO SOCIAL.

5. A PROPRIEDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

Até a efetivação do Código Civil de 1916 (CC/1916), o direito à propriedade era assegurado nos moldes do Direito Português [fundamentado no jus romano] “salvo uma ou outra reforma parcial e as modificações determinadas pelo novo regime político.” (PEREIRA apud JARDIM, 2008, p. 56)

Consagrado o conceito de propriedade idealizado pelo Código de Napoleão na doutrina brasileira: “Art. 524 - A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor {economicamente} de seus bens, e de reavê-los {juridicamente} do poder de quem quer que, injustamente os possua.” Ora, não parece insignificante que o Brasil adote o fenomenal individualismo (corrente dominante do século XIX e começo do XX).

A teoria individualista do direito potestativo corresponde a uma etapa histórica, mais ou menos ampla, entendê-la como a sobremaneira expressiva ideologia continua sendo possível por dois motivos basilares: primeiro, apresenta a mais difundida regulação dogmática do mundo ocidental, durando longo período, em segundo lugar, suporta praticamente todos os ordenamentos jurídicos presentes (alguns desses corrigem excessos dificultosos).

Filosoficamente, o individualismo explica os fenômenos históricos e sociais como decorrência da “atividade consciente e interessada dos indivíduos”. Politicamente, opõe-se ao estatismo, à intervenção do Estado. [...] Para ele, a sociedade não é um fim em si mesmo, nem um instrumento de fim superior aos indivíduos que a compõem, devendo as instituições sociais ter por fim a felicidade e a perfeição dos indivíduos. Significa, então, o individualismo uma “tendência a colocar os interesses particulares dos indivíduos que compõem a população, de preferência aos interesses coletivos”. Sob o ponto de vista econômico considera que o indivíduo deve ter a máxima liberdade de atuação e, nesse particular, confunde-se com o liberalismo. Defende o “livre jogo da atividade econômica individual”, com o mínimo de intervenção do Estado, que deve limitar-se a garantir a liberdade de trabalho e do comércio, e a propriedade dos bens. Juridicamente considera que “as normas jurídicas são obra dos indivíduos e não da sociedade, ou, mais exatamente, um sistema jurídico que resulta da atividade individual”. (AMARAL, 2003, p. 220)

Num país à época predominantemente rural, o CC/1916 confere ampla liberalidade sobre coisas. Seguindo o exemplo do Tratado francês de 1804, mediante o qual a Revolução Francesa alcança status normativo, não é permitida interpretação abertamente diversa. O Judiciário vive atrelado aos interesses aristocráticos. A não ser por razões de ordem pública o Estado interfere na posse. O conteúdo positivo do direito de dominar focaliza-se no senhorio.

6. O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 88 (CF/88) aperfeiçoou o sistema democrático nacional, fortificando garantias pessoais e conjuntas. Embora dando sinais de evolução já nos anos 30 e, sobretudo em 1946, integrando o direito pátrio, foi só mais tarde que regulamentada consistiu em cabalmente a apropriação. São dignas de nota as duas vertentes constitucionais ligadas à temática: garantir (Art. 5.º, “XXII - é garantido o direito de propriedade;”) e atribuir função social (Art. 5.º, “XXIII- a propriedade atenderá a sua função social;”). Além de reafirmar a instituição da propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica (Art. 170, II e III), relativiza o seu significado.

Art. 170. A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

II – propriedade privada;

III - função social da propriedade;

Assim, a propriedade em geral, de acordo com a tradição constitucional brasileira, não mais adorna contornos de direito individual puro, nem deve ser entendida como uma instituição do Direito Privado. É, ao revés, instituição pertencente ao Direito Público, princípio constitucional da ordem econômica. Mais adiante, a Carta vigente inova a história do ordenamento constitucional brasileiro, ao traçar os contornos da função social da propriedade urbana e rural. Isso porque, como já visto, não há uma única espécie de propriedade, e a Constituição trará diferenciação de tratamento a cada uma delas, inclusive no que concerne ao cumprimento da função social. Daí depreendermos que não há uma só função social da propriedade, mas cada estruturação proprietária contém objetivo próprio.

Posicionamentos jurisprudenciais quanto à função social da propriedade são amplamente diversificados. O significado da aplicação social não é oposto em relação ao direito particular, visto que se trata de tentativa para o bem-estar humano expansivo. Conformidade com interesses gerais representa limitação solidária ao uso antes irrestrito patrimonial.

7. PERCEPÇÃO DE LEÓN DUGUIT

Na França, como em outros países da Europa Ocidental, durante a Primeira Guerra Mundial é inaugurado um novo tempo no Direito Privado. No amparo do artigo 554 [Código Civil francês] (“o direito segundo o qual uma pessoa pode, em tese, fazer de algo o que quiser”), se multiplicam as escassas restrições dos poderes do dono sobre seu objeto legitimamente conferido.

A propriedade é uma instituição jurídica formada segundo as necessidades econômicas, como, aliás, todas as instituições jurídicas que evoluem de acordo com as necessidades econômicas delas mesmas. Na nossa sociedade moderna, a necessidade econômica conforme a propriedade jurídica se transforma profundamente; por conseqüência, a propriedade como instituição jurídica deve ela mesma se transformar. (DUGUIT, 1920, p. 148)

No começo do século XX, LEÓN DUGUIT, um dos mais aclamados publicistas europeus, partindo da conclusão segundo a qual o direito de propriedade, como direito subjetivo, mostra ser uma ideia metafísica, dificilmente mantida em tempos realistas positivistas, chega a sugerir a substituição da garantia subjetivada pelo emprego social, no sentido de que unicamente pertence ao indivíduo aquilo efetivamente funcional para ele em conexão com os outros (nas práticas).

Admitindo que a propriedade é um “direito-função”, que se opõe ao pressuposto de direito pessoal privilegiado, segundo Duguit o direito “[...] é muito além da obra legislativa produzida constante e espontânea pelos atos [...] abaixo da pressão ativa, das necessidades práticas, se formam ininterruptamente instituições jurisdicionais novas”. Assim, a noção de direito derivado das atitudes sociais se contrapõe à imagem formal estrita (como prescrevera o Código Napoleônico). Para Duguit, essas concepções marcam a origem das ciências jurisprudentes modernas, pois desaparecem variando dinamicamente.

Manifestamente defendida intransigente sustentava-se a tese de, apesar do Código Civil e a ideologia liberal empreenderem um corpus normativo definido, o irrefutável é: apenas a constituição formalmente terminada, defasagens adquirem chance. O século XIX revolucionário encontrava campo especialmente fecundo em todas as órbitas do labor humano. Um fenômeno extraordinário atingia a chamada harmonia social. Porém, esse volver incessante no lugar de ser, como imaginavam alguns homens precursores da Revolução Francesa e da primeira geração no ‘comportamento para seu tempo’, o natural desempenho dos princípios norteadores formulados em 1789, tem sido frontal reação contra eles.

A nova fórmula escora projeto socialista, já que se baseia na informação de um complexo jurídico fundado em regimento socialmente anti-subjetivo. Duguit parte, obviamente, dos pontos críticos vinculados ao direito natural concebido classicamente: “Esta interpretação puramente individualista do direito é tão artificial quanto a premissa metafísica do direito subjetivo. Como tal, é um constructo histórico valorado em tempo adequado; todavia não pode subsistir”.

A evolução se faz ainda aqui no sentido socialista. Ela é ainda determinada por uma interdependência de diferentes elementos sociais cada vez mais estreitos. A propriedade se socializa, se eu posso assim dizer. Isto não significa que ela passa a ser coletiva no senso próprio, porém significa duas coisas: primeiro que a propriedade individual cessa de ser um direito do indivíduo para ser uma função social, segundo que a possibilidade de distribuição das riquezas às coletividades que devem ser juridicamente protegidas, tende a crescer. (DUGUIT, 1920, p. 149)

Independentemente do regime governamental, as instancias organizacionais – propriedades ou não – devem servir ao público. Mediante quaisquer desvelos circunstanciais o Poder seguramente encontra nas mãos do povo um uso glorioso. Cada parte constitutiva do estrato civilizado merece entrar partícipe dos fins produtivos. Ironicamente, a maior parte da População Economicamente Ativa (PEA) latino-americana não desfruta de bondade por todo o seu trabalho árduo, converte-se, antes, na camada marginal submissa ao descaso. Sem pretensão delineada solidamente, o entrave permanece inalterado.

Qual necessidade econômica corresponde, de uma maneira geral, à instituição jurídica da propriedade? Isto é simples e aparece em toda sociedade: é a necessidade de destinar certas riquezas a metas individuais ou coletivas definidas e de proteger e garantir socialmente essa aplicação. O que é necessário? Duas coisas: primeiro, de maneira geral, que tudo seja feito para atingir o objetivo, depois, o impedimento a esse propósito seja reprimido. (DUGUIT, 1920, pp. 150-151)

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Anteriores discussões (sem esgotamento ou exaustiva ponderação) concedem aspectos superficiais e, mesmo assim, enfáticos. Base solidificada e cerca fronteiriça fazem parte da própria gênese antropológica – remetem ao temor de sofrer invasão indesejável ou potencialmente perigosa. Nem tudo, notada insípida entonação por quem pretende esmiuçar patamares reunindo palavras polissêmicas no jargão habitual, encontra simplória resolução no vocábulo “eu”. Eis aí o engodo sorrateiro.

Em função da despatrimonialização e repersonalização do Direito Civil, a tutela das situações patrimoniais deixou de estar no centro das preocupações jurídicas, pois, a partir de uma visão constitucionalizada do Direito Privado, a primazia passou para as situações não-patrimoniais, buscando-se dar efetividade aos princípios da dignidade das pessoas humanas e da justiça social. Nesse prisma, institutos de Direito Privado -família, propriedade, contrato e atividade econômica – foram elevados à previsão constitucional, ao passo que valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a justiça social, migraram para o Direito Privado. Concordemente, surgiram dificuldades inviabilizando concretização eficiente devido a lacunas naturalmente localizadas. A função social, assim, passou a ser teoricamente parte integrante do conteúdo da propriedade, imprimindo-lhe um intricado condicionamento para o seu exercício voltado ao interesse coletivo e impondo ao proprietário não somente vedações, mas também prestações positivas.

Como princípio constitucional que é, a função social ocupa espaço na hermenêutica jurídica – desempenhando funções de interpretação, integração, direção, limitação e prescrição – não só nos casos em que a propriedade está diretamente vinculada à causa – devendo esta ser resolvida em favor da situação que melhor atenda à função social –, mas naquelas demandas em que o interesse social deve prevalecer, como em se tratando de habitação, urbanismo e preservação do meio ambiente. Contudo, a concretização dessa nova visão jurídica sobre a propriedade é sempre dificultada pelas constantes controvérsias entre o anseio pelo uso (tantas vezes nocivo ou abusivo) da propriedade e a função social. Concretizá-la descrevendo suas entranhas e conhecendo seus labirintos efetivamente é, ainda, tarefa em construção.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, 5. Ed. Rev. Atual. De acordo com o novo Código Civil e leis posteriores. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BRASIL. Constituição da republica federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2012.

COULANGES, Fustel de. La cité antique. Paris: Librairie Hachette, 1900.

DUGUIT, Léon. Transformationss générales du droit privé. Paris: Librrairie Félix Alcan, 1920.

ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 9. Ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1984.

GASSEN, Valcir. A natureza histórica da instituição do direito de propriedade. In: WOLKMER, Antonio Carlos. (org). Fundamentos de história do direito. 3. ed, 2. Tir revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

JARDIM, Waulas Queiroz. Função social da propriedade privada urbana. 159 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade Autônoma de Direito, São Paulo, 2008.

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